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要正確認定著作權侵權案件，首先也是最關鍵的問題之一是掌握著作權侵權責任的歸責原則。歸責原則是民事侵權法和理論的重要核心。

歸責原則是確定侵權人侵權責任的基本標準，是責令侵權人承擔民事責任的依據和基礎。歸責原則不僅決定了評價侵權行為的標準，還影響到責任構成要件的構成，并與舉證責任的分擔和抗辯事由的成立密切相關。是在損害事實已經發生的情況下，確定侵權人是否需要對自己的行為造成的損害承擔民事責任的原則。所謂歸責，是指如何將侵權責任歸于行為人。從嚴格的法律意義上來說，歸責的含義是指在行為人的行為和客體對他人造成損害的事件發生后，行為人應當承擔責任的依據。這一依據體現了法律判斷的價值，即法律應當以行為人的過錯、已經發生的損害結果為價值判斷標準，或者以公平考慮為價值判斷標準，使行為人承擔侵權責任。

1.網絡服務提供商著作權侵權責任歸責原則之比較。

在國際公約和各國國內立法或司法判例中，不難找到關于網絡服務提供者責任的規定。世界知識產權組織外交大會通過的關于《WIPO版權條約》的聲明提到：“關于條約第八條，不言而喻，僅提供便利或進行交流的有形設施不構成本條約或《伯爾尼公約》意義上的交流。”是指僅提供在互聯網上傳播作品或者錄制表演的設備和技術手段，不侵犯向公眾傳播的權利。但超出這個范圍，你就得承擔責任。

美國白皮書認為，既然向公眾傳播構成了電子出版，那么作為作品傳播中介的網絡服務商就應該處于出版商的地位。根據美國的著作權法，出版商應對直接侵權承擔嚴格責任，即無論其是否有控制能力，都應對傳播的侵犯著作權的信息承擔法律責任。服務提供商也應該如此。這一主張被國會駁回，在實際案例中也沒有得到支持。美國的互聯網服務提供商也對此強烈反對。他們認為，自己的地位不應該與出版商平起平坐，而應該被視為一個共享的渠道，即為了共同的利益，可以享受法律賦予的特殊待遇。即法律賦予某些向全體公眾提供服務的經營者從一定法律責任上的特殊待遇。比如電話公司對用戶的通話內容不承擔侵權責任。因為服務提供商只是建立和運行網絡正常運行所必需的系統，他沒有能力控制網絡上的海量信息。即使他能控制，也會阻礙信息的流動和傳遞。網絡上真正的發布者應該是每一個上傳信息的人，而不是服務商。

美國國會公布了兩項關于互聯網服務提供商法律責任的法案。一個是《在線版權損害責任法案》(在線版權侵權法)O 《在線版權損害責任法案》，1997年7月出臺，1998年2月更名。其主要目的是保護互聯網服務提供商和OSP服務提供商，避免因用戶侵權而導致的過度法律責任。該法規定：互聯網服務提供者在未主動傳輸、選擇、編輯被訴侵權信息且暫時存儲機器未超過限定時間的情況下，因傳輸或者自動復制、暫時存儲他人的用戶著作權信息，不承擔直接著作權侵權責任、輔助侵權責任或者代理侵權責任。另一種是《數字版權和技術教育法案》，強調不具備編輯或修改傳輸內容能力的互聯網服務提供者，除ISP收到co外，不承擔法律責任

這兩個法案指出，互聯網服務提供商也可以采取“安全港抗辯”來對抗他人的侵權指控。所謂“安全港抗辯”，就是網絡服務提供者只要按照預定的程序和規則，能夠證明自己沒有過錯，就不必承擔侵權責任。美國1996年通過的《正當通信法》規定了安全港抗辯，指出網絡服務提供者只要采取了要求用戶使用官方信用卡或成人身份證等措施，就可以被視為履行了注意義務。一些澳大利亞學者認為，網絡服務提供商不應該對傳輸信息的內容負責。像電視公司、自來水公司等共享渠道，法律應該免除他們提供設施或服務的責任。

1998年，美國國會通過了《跨世紀數字化版權法》(Digital MIL-len Niu copyright act，簡稱DMCA)。為使美國現行版權法適應網絡環境，特制定本法。它對美國版權法進行了許多重要的補充和修改，并限制了網絡服務提供商的責任。本法規定的責任限制適用于所有在線服務或網絡接入服務的提供者，以及在線服務或網絡接入設施的經營者。要享受責任限制待遇，網絡服務提供者必須滿足兩個前提條件：一個條件是網絡服務提供者

必須拒絕為反復實施侵權的用戶提供服務。許多商業性的網絡服務提供者都制定了用戶接受服務的規則，這些規定一般公布在網絡服務提供者自己的網站上，或者包括在與用戶訂立的協議條款中。按照DMCA的規定，網絡服務提供者應當制定和實施這樣一種規則，即如果有哪個用戶反復實施侵權行為，網絡服務提供者就可終止為其服務。另一個前提條件是，網絡服務提供者不得干預版權人采取的標識或保護其版權作品的技術措施。這里所說的“技術措施”應當符合網絡服務提供者與版權人通過公開、公平、自愿協商達成的共識，并且不會實質性地增加網絡服務提供者運營成本或者系統與網絡的負擔。這一條件說明，雖然DMCA并不將“監控”義務強加于網絡提供者，但是鼓勵網絡服務提供者與版權人協商采取技術手段防止侵權活動的發生①。總之，網絡服務提供者只要滿足了這兩個前提條件，就已盡到了一般的“注意義務”，獲得了享受責任限制待遇的資格。但是，網絡服務提供者是否能夠享受責任限制，還要取決于其是否滿足每種責任限制條款的具體要求。DMCA為網絡服務提供者規定了兩種責任限制條款。一種適用于網絡服務提供者的系統或網絡存儲了侵權材料的情形；另一種則適用于網絡服務提供者提供信息搜索工具的情形。其責任限制的條件是：其一，實際上不知道侵權材料的存在，或者沒有意識到侵權活動的發生；其二，沒有從任何其能夠控制的侵權行為中獲得直接的經濟利益；其三，如果被以適當方式告知侵權活動的存在，或者得知或意識到侵權的存在，立即做出反應，清除或阻止他人訪問侵權材料。只要符合以上條件，網絡服務提供者就不承擔賠償損失的責任，并且只承擔有限的停止侵權的責任。這種規定既考慮了網絡服務提供者是否具有主觀過錯，也考慮了其是否對侵權行為有控制能力，以及是否從侵權行為中獲得直接的經濟利益。

在處理認定網絡服務提供者的“過錯”與“通知的效力”方面，DMCA設計了一整套責任限制機制。第一，向網絡服務提供者發出的通知必須符合法定的要求。DMCA規定，只有權利人及經其授權的人才可以向網絡服務提供者發出指控侵權的通知。通知必須采用書面通訊的方式（打電話、語音信箱留言的方式是不行的），而且必須提交給網絡服務提供者指定的代理人。通知還必須包括以下內容，即：（1）關于聲稱受到侵犯的版權作品的證明；（2）關于被指控的侵權材料的證明，以及足以讓網絡服務提供者找到這些侵權材料的信息；（3）足以讓網絡服務提供者與提出侵權指控的人聯系的信息包括地址、電話號碼、電子郵件地址等；（4）關于提出指控的人善意相信被指控使用材料的行為是未經版權人授權或法律允許的聲明；（5）關于通知的所述信息都是真實的聲明，以及關于提出指控的人確實獲得了權利人授權的聲明；（6）經權利人授權負責處理侵權事宜的人的手書簽名或電子簽名。如果權利人或經其授權的人向網絡服務提供者發出的通知不符合上述要求，即便網絡服務提供者收到了通知，也不能據此判斷網絡服務提供者是否知道侵權材料的存在，或者意識到侵權活動的發生。但是，如果通知包含了上述前三項實質內容，網絡服務提供者只有立即與提出指控的人聯系，或者采取其他合理的步驟幫助提出指控的人發出完全符合上述要求的通知，才能享受上述責任限制的待遇。第二，發出通知的人如果做虛假陳述應當承擔法律責任，賠償指控為侵權的人和網絡服務提供者因其虛假陳述所遭受的損失，包括增加的成本和律師費。第三，網絡服務提供者必須指定一個負責接受侵權指控通知的代理人，并將該代理人的聯系方式通過其服務或通過美國版權局公之于眾。第四，如果網絡服務提供者出于善意清除或阻止用戶訪問被指控為侵權的或者侵權性顯得很明顯的材料或活動（不論這些材料或活動是否最終被認定為侵權），都不因此承擔侵權責任。限制網絡服務提供者的責任風險，目的之一是鼓勵版權人向實際實施侵權行為的人尋求救濟，為此DMCA還設計了一套在網絡服務提供者協助下收集侵權行為證據的程序，該規定賦予版權人或其授權的人可以請求法院向網絡服務提供者發出“證人傳票”，令網絡服務提供者提供被指控為在其系統中或網絡中直接實施侵權行為的人的證明材料。

德國1997年6月通過了世界上第一部規范計算機網絡服務和使用的法律——《為信息與電信服務確立基本規范的聯邦法》，對在線服務提供者的責任做了專門的規定。其第一節第5條規定，對于網絡上的信息內容，根據不同情況，電信服務的提供商應承擔不同的責任。對自己提供的信息內容，應依法承擔全部責任；對來自第二者的信息，只有在電信服務的供應商了解信息的內容、在技術上有可能且理應阻止其使用時，應承擔責任；對于來自第三者的信息，如果電信服務的供應商只起著連接線路的作用，則不負責任。①這一規定很明顯要求網絡服務提供者在主觀上是明知的，且在技術上是能夠阻止瀏覽者使用的。

我國臺灣地區有的學者對網絡服務提供者的著作權法律責任提出如下見解：（1）對兼營信息內容提供服務的ISP,其本身在網絡上非法復制侵害他人著作權的，得適應復制他人著作權之處罰承擔責任；（2）對明知第三人提供的信息內容侵權又參與修改、編輯等情形依關于共同侵權行為來處理；（3）對單純提供聯線的ISP,對其追究幫助犯不盡合理，應當免責；（4）對ISP得知用戶違法侵權時能否主動或經第三人要求停止用戶網絡服務或刪除有關內容,論者持疑問態度，認為ISP在是否構成侵犯著作權即貿然行動，有可能違反網絡服務的契約或妨害言論自由和信息流通，而不宜承擔幫助犯與承擔共同侵權連帶法律責任。但我國臺灣地區尚未制定有關“立法”。'

歐盟部長會議在波恩就歐洲有關網絡未來的許多問題通過了《波恩宣言》，在關于服務商的內容責任問題上，采取了與德國法律相似的立場。近期歐盟批準了一項重要的法律，以規范歐盟15國的電子商務實施。這個被稱為框架指令的法案是歐盟促進電子商務發展的核心法案，將成為另外幾項重要的法律提案如數字版權的保護、電子貨幣和金融服務的銷售等的基礎。

這個框架指令確立了歐盟在電子商務上的單一市場原則。目的是消除在泛歐范圍內提供在線服務的法律障礙，消滅各國在法規上的分歧。為了達到這一目標，該提案為幾項議題確定了一些適用準貝！I,包括服務建立權、在線合同議定、違反版權規定進行非法傳播的責任和對未成年人的保護等。框架指令同樣尋求對消費者的高度保護，用戶可以在本國進行登記，從而有權拒絕垃圾電子郵件。指令規定，在線服務提供者在收到非法傳播物后，立即采取行動從網上刪除它們或讓它們無法到達用戶處，那么可免除傳播非法材料的責任。當服務中包括存儲信息時，如果服務提供者不掌握有關非法材料本質的真實信息，他們也將不負法律責任。

1998年瑞典頒布了關于電子網絡的法律。該法律規定，電子公告牌的經營者有在合理的限度內監督其所傳輸內容的義務。①

綜上所述，網絡服務提供者所承擔的責任類型，在世界范圍內有兩種傾向：一種是把責任嚴格化，只要發生網上侵權行為，服務商就應當承擔法律責任，無論有無過錯。這種無過錯責任在世界范圍內的普及率很小。因為嚴格責任的標準太嚴格了，對網絡服務業是一種極大的打擊，是一種損害，而且這是一種從技術角度看無法承擔的責任。網絡上的版權保護發展到現在，對網絡服務提供者適用無過錯責任的國家已經不多了。相反，另一種責任承擔方式則普遍推行，許多國家和地區的法律文件都已明確規定，網絡服務提供者不負監控其系統或網絡信息的合法性義務。監控義務以及無過錯責任之所以沒有得到普遍認可，因為無論責任多么“嚴格”，都不能超越網絡服務提供者的實際監控能力。如果他人的侵權行為是網絡服務提供者所無法控制的，那么網絡服務提供者的行為與損害后果之間就沒有可以歸結責任的因果關系。

網絡服務提供者的監控能力的局限主要表現在：由于網絡服務提供者必須借助技術手段才能對通過其系統或網絡的信息加以監控，因此其監控能力幾乎完全取決于所采用的技術手段。但是技術手段是有限的。要依賴這些技術手段對大量的信息以及不斷變化、更新的內容進行監控并逐條甄別其合法性根本是不可能的；網絡服務提供者采用的技術手段沒有“法律判斷能力”。即便對于有經驗的法官和律師來說，判斷一種作品使用行為是否構成版權侵權也是非常復雜的問題，必須考慮作品有無原創性、對作品的使用是否適用責任限制、權利人是誰、授權關系如何、侵權糾紛究竟適用哪個國家的法律加以判斷等許多方面。如此復雜的因素僅靠網絡服務提供者的電子過濾器怎么能勝任呢？其結果往往是網絡服務提供者為了避免責任，很可能會把所有可疑的站點都封鎖了，進而引發更為復雜的法律糾紛和沖突；由于網絡超越了國界，不同國家法律對什么是侵權、什么是違法有不同的標準，網絡服務提供者在履行監控義務時難免無所適從。如在一個國家被認為是版權侵權的行為在另一國家卻可能屬于合理使用。

總之，強令網絡服務提供者負擔監控義務，承擔嚴格責任，對網絡服務業是一種極大的打擊，會損害這種新興產業的發展。因此，由無過錯責任向過錯責任轉化，已經成為一種全球性的趨勢。已經有越來越多的以無過錯責任為原則的國家，對網絡服務提供者特別適用過錯責任，即只有ISP在有主觀過錯的時候才讓他承擔責任，而且往往還要求對方先履行告之義務。這一做法既是可行的，也是合理的。立法和司法判例對于明確服務商的責任無疑起著重要作用。除此之外，網絡服務商主動采取的行業自律措施也將規范自身行為，避免侵權。據新華網洛杉磯2000年8月27日的報道，美國《洛杉磯時報》網站最近發出通告，由于這家報紙網站的“論壇”上存在嚴重的違規現象，決定暫時關閉這一“論壇”。何時重新開放，另行通知。為了避免他人利用網站實施侵權行為，一些網站在實踐中逐步形成了一套管理辦法。如制定張貼規則，供張貼者自律，不準張貼受版權保護的圖片、商標和文章，張貼受版權保護的文章，最多不能超過其中的兩三段，且這兩三段不能構成文章的主要部分。網站享有刪除違規信息的權利。網民可以通過電子郵件或其他形式向提供服務的網站舉報他人的違規行為，并將其作為普遍接受的原則。有關網站接到舉報后，有責任回復舉報者，對舉報內容做出處理，并對被舉報者提出警告或采取技術措施限制違規者繼續張貼信息。

2.可供選擇的歸責原則之評價。

在我國，過錯責任原則與過錯推定原則，無過錯責任原則與公平責任原則共同構筑了侵權歸責原則的大廈。我國《民法通則》第106條作為歸責原則的概括具有統領的地位，其規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”可見，我國在民事責任中實行以過錯責任原則為一般，以無過錯責任原則為特殊的歸責原則。

(1)過錯責任原則，是指在確認行為人的民事責任時不僅以過錯作為評價的標準，而且過錯還決定責任范圍的大小，實行過錯責任原則就意味著確定責任時將過錯作為一項評價標準貫穿于責任構成、責任范圍、抗辯事由及賠償依據的始終。由于過錯責任原則強調行為人的過錯，體現了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人合法權益的行為的否定性的評價和非難,所以在侵權行為法中，過錯歸責原則具有舉足輕重的地位。《民法通則》第106條的規定從民事立法中把過錯責任原則以法律的形式固定下來。一般的侵權損害賠償案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任。主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實，并且加害人行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。

適用過錯責任原則，應當把握以下四個問題：一是賠償責任的四個構成要件（即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系和主觀過錯）缺一不可。二是在一般情況下，應當把過錯作為不法行為人承擔民事賠償責任的根據，不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過輕重決定量刑的高低；民法中的過錯程度一般不是決定損害賠償責任的根據。三是當過錯出現在幾個不同當事人之間時，加害人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。例如，共同侵權行為的共同加害人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則按各自的過錯按比例分擔責任。受害人具有故意或重大過失而加害人無過錯的，加害人不承擔賠償責任。在混合過錯中，雙方當事人各有過錯，加害人只對自己的過錯負責，對因受害人的過錯造成的損失不承擔賠償責任。四是舉證責任由受害人負擔。《民法通則》第106條第2款的規定，當然適用著作權侵權案件。作為特殊法的《著作權法》規定了著作權侵權行為。第45條規定的7項行為（除去第8項未作具體規定的彈性條款）及第46條規定的7項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為。

從法律的繼承性以及網絡的特殊環境來看，筆者認為，網絡服務提供商對侵犯版權的責任也應以過錯責任為主要歸責原則，堅持這一原則能夠正確適當地處理大部分的侵權糾紛。

（2）過錯推定原則。隨著過錯責任的發展，對過錯的評價出現了客觀化的趨勢，于17世紀在關于建筑物和動物等致人損害的判例中確定了過錯推定的原則①。過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式。它是指在適用過錯責任原則的前提下在某些特殊的情況下，由損害事實本身推定加害人有過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的原則。

過錯推定原則仍然是過錯責任原則，它的構成要件也是過錯責任的4個構成要件。只是在適用過錯責任原則的時候，在某些特殊情況下，受害人難以舉出證據來證明加害人的過錯，例如，精神病人在公共場所傷人；建筑物和其他設施造成他人的損傷，受害人都很難證明對方或管理人(監護人)的過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯責任的舉證在受害人；推定過錯原則實行舉證倒置，即把舉證責任加給加害人，加害人須證明自己無過錯，如果加害人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔賠償責任。適用過錯原則的意義，在于使受害人處于較為有利的地位，切實地保護受害人的合法權益，加重侵權人的責任。

該歸責原則在某些特殊情況下，也可以適用于網絡服務提供者。比如，由于網絡服務提供者未能認真審查申請免費個人主頁空間的人的真實身份，當該個人主頁中有侵犯版權的內容時，無法查實侵權者時，網絡服務提供者應承擔賠償責任。雖然，在形式上，審查不嚴是有過錯的，但審查不嚴并非是造成版權受侵犯的必然原因，網絡服務提供者也沒有直接實施侵犯版權的行為，因此，以審查不嚴的過錯來推定對版權侵權事件亦有過錯，按過錯來承擔責任。

(3)無過錯責任原則。是指在法律有特別規定的情況下，以已經發生的損害結果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。《民法通則》第106條第3款有規定，其目的在于保護人民群眾生命財產的安全，保護公民、法人的合法權益，促使從事高度危險業務的危險行為的人、國家機關及其工作人員、產品制造者和銷售者等等的行為人，對自己的工作予以高度負責，謹慎小心從事，不斷改進技術安全措施，提高工作質量，盡力保障周圍人員、環境的安全。適用無過錯責任原則的意義，在于加重行為人的責任。行為人無50過錯也要承擔賠償責任，有過錯當然更要承擔賠償責任。這樣，就將行為人置于嚴格的責任監督之下，使受害人置于更為妥善的保護之中。適用無過錯責任原則的舉證責任同樣由侵權行為人承擔，實行舉證責任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，這也是無過錯責任原則與過錯推定責任原則的一個重要區別，侵權行為人如能證明損害是由于受害人的故意引起的，則不負賠償責任。應當指出的是，我國《民法通則》及著作權法均未規定侵害著作權的行為人即使無過錯也要承擔賠償責任的條款。

筆者認為，無過錯責任的適用仍應掌握在法律明確規定的情況下。法律沒有明確規定的，網絡服務提供者不承擔責任。但例外情形是，當網絡服務提供者侵犯的是他國版權人的權利時，根據我國簽訂的國際條約或已有的法律規定應當適用國際條約或他國法律時，則可能適用無過錯責任。同樣道理，根據國民待遇原則，我們亦將對該國的侵權者適用同樣的歸責原則。因為國際上普遍采用的做法是：無過錯責任是原則，過錯責任才是例外。

(4)公平責任原則。是指致害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的原則。《民法通則》第133條對這一歸責原則加以確認。對公平原則適用，應當限制在當事人雙方均無過錯，并且不屬于無過失責任原則調整的那一部分侵權損害賠償法律關系，超出這個范圍的，不能適用《民法通則》的規定。對民事責任的分擔，要根據案件的全部實際情況綜合判斷。或者平均分擔；或者一方負擔大部分另一方負擔小部分；如果雙方的實際情況相差懸殊的，也可以由一方承擔責任。由于著作權侵權行為均為實施違反著作權法的行為，與產生類似一般侵權損害事實時的某些情況不同，使適用公平責任原則受到限制。筆者認為，在網絡上的版權侵權行為，適用該歸責原則的可能性極小，如果能夠找到加害人，那么把侵權內容傳輸到網站上的行為都是故意的，因而也是有過錯的，不可能無過錯。如果不能找到加害人，而網絡服務提供者又未盡審查職責時，應按過錯推定原則處理。事實上，對于版權侵權行為來說，該原則要讓版權人自己也承擔一部分損失，這本身就是不公平的。

綜上所述，對網絡服務提供者追究版權侵權的法律責任應掌握：第一，過錯責任原則是一般原則；第二，有特殊規定的，適用該特殊規定。即過錯責任是版權侵權責任的原則，過錯推定原則和無過錯責任原則是例外。